Si en los ltimos artculos hemos analizado, por una parte, las exportaciones de material de defensa y de doble uso y, por otra parte, la necesidad de apoyo jurdico a las empresas de este sector peculiar y la perdida de miedo a recurrir, ahora, nos vamos a referir a la Estrategia Industrial de Defensa 2023 (EID) para los campeones y perdedores nacionales.
La potenciacin de los campeones nacionales debe de ser compatible con la participacin de aquellas empresas nacionales que tengan capacidades tecnolgicas operativas o sean autoridad de diseo.
La promocin de empresas como campeones nacionales se recoge en la Estrategia Industrial de Defensa 2023 (EID), que habla de promover empresas tractoras para formar cadenas de empresas para el suministro de los bienes y servicios que precisan las fuerzas armadas espaolas y se materializa mediante acciones del Gobierno por las que les otorga una posicin dominante al reducir o limitar la competencia en ese sector.
Se trata de una poltica carente de regulacin internacional ya que las inversiones en defensa no forman parte de las normas de la Organizacin Mundial del Comercio o del Tratado de Funcionamiento de la Unin Europeo (TFUE).
La eleccin de los campeones nacionales es una decisin gubernamental de carcter discrecional, lo que pudiera favorecer la seleccin de ganadores y perdedores motivada por intereses creados que pudieran no responder necesariamente a motivos de eficiencia econmica o de proteccin de los operadores nacionales del mercado.
El crecimiento de los presupuestos de defensa como consecuencia de los compromisos de Espaa con la OTAN, para alcanzar el 2% del PIB a finales de esta dcada ha posibilitado el lanzamiento por el Ministerio de Defensa de numerosos programas de obtencin de sistemas de armas para dotar a las Fuerzas Armadas (FFAA) de las capacidades necesarias.
La complejidad del armamento moderno y la voluntad del Ministerio de Defensa, expresada a travs de la Estrategia Industrial de Defensa 2023 para potenciar la base industrial y tecnolgica espaola (BITD), en base a la definicin de capacidades esenciales y crticas, ha generado el aumento de las licitaciones del MINISDEF basadas en el procedimiento negociado sin publicidad y la exclusin de las mismas de los procedimientos de licitacin previstos en la Directiva 2004/18/CE y el artculo 346 del TFUE para la adjudicacin a algunos de esos campeones nacionales.
En numerosas ocasiones, el uso de esta va de obtencin de armamento deja fuera a diversas empresas espaolas de pequeo y medio tamao, con capacidades suficientes para participar en los programas de obtencin de armamento y contribuir a la soberana nacional aumentando la BITD.
Ante esta situacin, conviene puntualizar de forma breve las circunstancias y condiciones que rodean estas licitaciones y las obligaciones de la istracin Pblica, aspectos ampliamente tratados en diversas publicaciones, pero que cobran especial significacin por el momento que atraviesa el mercado espaol de defensa.
El marco jurdico 4m5u1h
El artculo 15, apartados 2 y 3, de la Directiva 2014/24/UE (Directiva) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratacin pblica y el artculo 346 TFUE, apartado 1, permiten, en esencia, a los Estados (EM) excluir determinados contratos pblicos de los procedimientos previstos en la citada Directiva cuando la proteccin de sus intereses esenciales de seguridad puedan verse menoscabados, siempre que no se puedan tomar otras medidas que impliquen una menor injerencia en el mercado de defensa europeo.
As, el artculo 346.b) del TFUE establece que todo EM podr adoptar las medidas que estime necesarias para la proteccin de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la obtencin de armamento; estas medidas no debern alterar las condiciones de competencia en el mercado interior respecto de los productos que no estn destinados a fines especficamente militares. El rgimen establecido por este artculo pretende preservar la libertad de actuacin de los EM en determinadas materias que afectan a la defensa y seguridad nacionales.
Cabe sealar que, segn el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) el concepto seguridad nacional consiste en el inters primordial de proteger las funciones esenciales del Estado y los intereses fundamentales de la sociedad e incluye la prevencin y la represin de actividades que puedan desestabilizar gravemente las estructuras constitucionales, polticas, econmicas o sociales fundamentales de un pas, y, en particular, amenazar directamente a la sociedad, a la poblacin o al propio Estado.
En relacin con el mercado de defensa espaol, la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector pblico en los mbitos de defensa y de la seguridad (LCSPDS), que transpone las Directivas de la UE en los mbitos de la defensa y la seguridad, establece en su artculo 7, negocios jurdicos excluidos apartado 1.b), que estn excluidos de la presente Ley aquellos contratos que de regirse por la presente Ley, requeriran revelar informacin contraria a los intereses esenciales de la Seguridad, o bien conforme al artculo 346 del TFUE, pudieran resultar perjudicados los intereses esenciales de la Defensa o la Seguridad Nacional.
El artculo 7.3 de esta misma Ley, establece que los contratos, negocios y relaciones jurdicas enumerados en el apartado 1 del presente artculo se regirn por sus normas especiales, aplicndose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse, as como la Ley 9/17, de 8 de noviembre, de contratos del sector pblico y su Reglamento.
Ante esta situacin, cabe plantearse diversas preguntas, entre otras, los intereses pblicos que pueden considerarse intereses esenciales de seguridad, el margen de maniobra de los EM, las facultades de los EM para decidir el nivel de proteccin que considere ms adecuado para proteger dichos intereses y los lmites de los EM para adoptar medidas menos restrictivas.
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Aire y Espacio, capacidad de respuesta (Estado Mayor de la Defensa)
Los contratos excluidos 2m5ed
El artculo 15, apartados 2 y 3, de la Directiva prev los cuatro supuestos de exclusin siguientes referidos a procedimientos de adjudicacin de contratos organizados en los mbitos de la seguridad y la defensa si:
- Los intereses pblicos protegidos ataan a intereses de seguridad del EM;
- Esos intereses puedan considerarse esenciales;
- La aplicacin de la Directiva pudiera, en opinin del EM, perjudicar la proteccin de tales intereses; y,
- La proteccin de esos mismos intereses no pueda garantizarse con medidas que supongan una menor injerencia.
Segn la jurisprudencia del TJUE, la lista de excepciones es exhaustiva y estas excepciones requieren una interpretacin estricta.
Concepto de intereses esenciales de seguridad
Establecido el principio de exclusin en torno a los intereses esenciales de la defensa y de la seguridad nacional, el Acuerdo de Consejo de Ministros (ACM) de 29 de diciembre de 2015 expone los principios y circunstancias que se tienen que dar para identificar que una capacidad industrial o rea de conocimiento afecte a los intereses esenciales de la seguridad y defensa nacional, y los aspectos que se podr proteger.
El citado ACM se apoya en los conceptos de seguridad nacional, ventaja operativa y libertad de accin, que son contemplados como principios inspiradores de los intereses esenciales de seguridad y defensa.
La proteccin de la soberana nacional se apoya, desde un punto de vista industrial y tecnolgico, en la garanta de y libertad de uso de aquellas capacidades industriales que resultan clave para desarrollar las capacidades militares esenciales para las FFAA y que se traduce en dos conceptos fundamentales: la ventaja operativa que proporcione a la FFAA una posicin de superioridad frente a las amenazas a combatir; y la libertad de accin, garantizada cuando la BITD est capacitada para modificar, actualizar y sostener con rapidez, libertad y flexibilidad los productos y servicios de los que hace uso.
La libertad de accin, en este contexto, es la facultad para decidir el empleo de un sistema de armas y de sus capacidades, para actuar de acuerdo con los intereses nacionales, sin sujecin a otros estados o entidades, dentro del ordenamiento jurdico espaol y la legalidad internacional. El grado de libertad de accin necesario debe permitir que el Estado pueda preservar determinadas capacidades tecnolgicas de carcter estratgico en trminos de seguridad.
El concepto de ventaja tecnolgica permite vincular los principios de ventaja operativa y de libertad de accin a los de capacidades industriales y reas de conocimiento.
Test de incumplimiento 525u4j
En consecuencia, para determinar si un EM ha incumplido las obligaciones de la Directiva, es preciso:
- Verificar si la aplicacin de la exclusin pretende proteger intereses esenciales de seguridad segn el artculo 15, apartados 2 y 3, de dicha Directiva;
- Determinar si el EM tena motivos razonables para considerar que la aplicacin de las normas de contratacin pblica a los contratos pblicos en cuestin poda entraar amenazas reales y suficientemente graves para la seguridad pblica; y,
- Examinar la proporcionalidad de la medida adoptada con la exclusin.
Recursos e6r2u
En el caso de este tipo de contratos, no es procedente el recurso especial en materia de contratacin, dado que estos contratos estn excluidos de la aplicacin directa de la LCSPDS.
En consecuencia, aquellas empresas que se consideren perjudicadas por la aplicacin de la normativa anterior pueden acudir a la jurisdiccin contencioso-istrativa, previo recurso de reposicin previsto en los artculos 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento istrativo Comn de las istraciones Pblicas.
Por su parte, los artculos 258, 259 y 260 del TFUE establecen los procedimientos de infraccin que se deben adoptar si la Comisin Europea o un EM considera que un EM concreto no ha respetado sus obligaciones en virtud del Derecho de la UE
Algunas conclusiones 2b3x3w
Ante esta compleja situacin, la correcta proteccin de las capacidades estratgicas nacionales manteniendo el debido grado de competencia y la no discriminacin de las numerosas empresas espaolas de defensa del sector defensa y seguridad, cabe pedir y esperar que la istracin, en el lanzamiento de grandes programas de obtencin de armamento que se adjudiquen a campeones nacionales o se invoque el art. 346 TFUE:
- Acte con estricta sujecin a los principios sealados en la legislacin comunitaria y nacional; y,
- Establezca los necesarios mecanismos para que los campeones nacionales que resulten adjudicatarios de los grandes programas de armamento:
- (i)Incluyan en sus planes de participacin industrial a aquellas empresas que disponen de autoridad de diseo o con capacidades tecnolgicas operativas (en servicio) relacionadas con sistemas o subsistemas del sistema de armas.
- (ii)Apliquen a sus subcontratos los principios de transparencia, concurrencia, libre competencia, igualdad y no discriminacin entre licitadores (art. 63 de la LCSPDS).
(Alberto lvarez, Abogado, Director del rea de Aeroespacial y Defensa en Mariscal Abogados)
